Judicialização traz boas perspectivas de êxito
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Artigo de Fernanda Rocha Taboada Fontes*
A nova Instrução Normativa RFB n. 2.121, de 22 de dezembro de 2022, alterou, por meio da redação do seu art. 170, inciso II, a sistemática de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos em relação ao IPI que onera a aquisição de mercadorias e bens destinados ao ativo imobilizado, ao prever que “as parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como (…) II – o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor”.
Na sistemática anterior – disciplinada pelas revogadas Instruções Normativas n. 404/2004 (art. 8º, I, a, e §3º, I) e 1.911/2019 (art. 167, II) – constava previsão expressa no sentido de que o IPI incidente nas saídas pelo fornecedor, quando irrecuperável pelo adquirente (nas hipóteses de mera revenda de mercadorias ou de contabilização dos bens como ativo imobilizado, em que não há saída tributável, a justificar o desconto do imposto incidente na etapa anterior) integrava o custo de aquisição dos bens e assim compunha a base de cálculo dos créditos das contribuições.
A Instrução Normativa promoveu evidente inovação, a qual é, no entanto, frontalmente contrária à legislação de regência das contribuições não cumulativas, vez que o direito ao crédito sobre as mercadorias adquiridas para revenda e sobre bens destinados ao ativo imobilizado está expressamente prevista nos incisos I e VII do artigo 3º c/c §1º, incisos I e III das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que determinam que este deve ser apurado pelo valor das aquisições mensalmente ocorridas ou dos encargos de depreciação apurados.
Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.º 9.580/2018 dispõe textualmente, em seu art. 301, § 3º que “os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição”, de modo, que, a contrário senso, o IPI, quando irrecuperável, compõe tal custo.
Em paralelo, o Pronunciamento Técnico 27 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), que dispõe sobre Ativo Imobilizado, prevê em seu Item 16, que este é mensurado pelo “preço de aquisição, acrescido de impostos de importação e impostos não recuperáveis sobre a compra, depois de deduzidos os descontos comerciais e abatimentos”, sendo o IPI integrante do respectivo custo de formação do ativo.
Esse entendimento era inclusive pacífico no âmbito da própria Receita Federal, conforme ilustra a Solução de Consulta COSIT n.º 579/2017, segundo a qual “o IPI não recuperável integra o valor de aquisição de bens para efeito de cálculo do crédito da Cofins na sistemática não cumulativa.”, entendimento aplicável também ao PIS.
Assim, considerando que, nos ternos das Leis 10.637 e 10.833, do RIR/2018, e do CPC 27, a alteração promovida pela IN se mostra claramente ilegal, sendo descabida a exclusão do IPI da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS não cumulativos, por nítida violação ao princípio constitucional da legalidade tributária.
Confirma tal conclusão a edição da Medida Provisória n. 1.159/2023, que teve como propósito excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos, sem que o tenha feito em relação ao IPI, tornando ainda mais evidente a ilegalidade da IN n 2.121 nesse particular.
Desse modo, recomendamos fortemente a propositura de medida judicial tendente ao reconhecimento da ilegalidade apontada. Já foi noticiada pela mídia decisão favorável a essa tese.
*Fernanda Rocha Taboada Fontes é advogada, sócia do Escritório Mota Fonseca e Advogados, formada em 1999 pela Universidade Federal da Bahia, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, com experiência em consultoria e contencioso tributário desde 1998. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/BA (2019-2021).
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